当前位置：房地产开发法律服务经验总结
徐 伟
一、前言
因南宁市是广西的首府，在这二十年里城市建设步伐不断加快，房地产业得到了长足的发展，这二十年也是我律师业务发展的黄金时期。尤其在房地产法律服务方面，但提供机遇的同时也提出了挑战。房地产业对律师的法律服务的要求和工作水平提出很高的要求，水平低的律师在房产企业出现纠纷的时候，浮于表面的法律服务方式已经越来越难适应服务的需求。因为房产项目的特点是：资金运作高度集中，开发过程时间跨度大，法律关系复杂。如在项目的筹划、审批、立项阶段，需要面对各个不同职能的政府机关和部门，如土地、规划、建设、消防、环保等等；在项目建设的实施阶段，需要与勘察、设计、施工、监理，以及各类的材料供应商打交道；在项目的销售阶段，则需要面对各种各样具有不同诉求的业主，还有可能受到政府各种政策法律约束，如限价、限购、限贷、限首付等；项目完成交付时，存在与物业公司等机构打交道。
与这么复杂的市场主体打交道，形成了复杂的法律关系，这些法律关系或互相交叉、或互相平行，这样无法避免交易的各种风险和法律争议，需要有精通法律、精通土地运作、精通工程建设方面的房地产专业律师为他们提供优质高效的法律服务。这也是房产企业、行业走向规范、有效、良性发展的必经之路。
在此二十年的房地产法律服务中，我首先担任的是南宁柳沙企业有限公司，该公司原名柳沙园艺场，在九十年代初房地产刚兴起时，因代政府垫资建设基础设施，政府无资金支付工程款，则以补偿土地或将农业用地变性为商业用地的方式冲抵工程款，该公司很快发展为拥有大量商业用地的大公司，当时号称南宁市第二土地局，之后因发展过快，资金链断裂，爆发一系列的标的巨大的案件，主要涉及土地开发、土地变性、银行信用证借款、工程建设施工等法律问题，在解决纠纷中，我积累了大量土地政策法律方面的专业知识。
之后恰逢南宁房地产发展的黄金十年，市场经历了从开始到繁荣的过程。我较早的介入了房产法律服务这个领域，成功地代理了近十个项目开发的整个过程。比如南宁的“锦光花苑”、“麒麟山小区”、“浩天广场” “美泉1612”、 “南宁大商汇希望城”、“新希望锦官城”、“五象湖五象新都项目”、“北海乾坤国际城”等项目，还长期处理了房地产开发各种环节的法律纠纷，如土地方面纠纷，因征地拆迁引起的拆迁户的征地拆迁补偿纠纷，与因规划变更导致楼上住户厕所正对楼下厨房、因容积率、因电梯口设置不合理导致的规划方面纠纷，因施工合同引起的工程建设合同纠纷、因供应电梯引起的与供应商纠纷、因地质勘察结果不准确造成桩基础废弃引起的纠纷，与购房人的商品房买卖合同纠纷（包括购房定金方面、交房方面、产权备案方面、装修方面），因联营合作开发房地产项目引起的纠纷。
尤其让我骄傲的是，我通过对商品房买卖合同的严格审查，对一个条款的修改，让广西开发麒麟山项目的广西锦光物业发展公司避免了六千多万元的诉讼损失。通常商品房买卖合同对于开发商逾期办理产权登记备案的违约金约定为，每日房款的万分之一或二，而我建议开发商在合同中约定为，如果开发商逾期办证，不以逾期时间长短而计算违约金，一次性支付房款的千分之一违约金。果然，开发商在后期办现售证时，因该项目为旧城改造项目，对于是否免交增容部分的土地出让金，开发商与政府产生了纠纷，导致整个小区办不下现售证，开发商大面积违约，一千多户购房人集体起诉开发商，诉求违约金是按房款的贷款利率计算，如果加上未起诉业主，开发商此项违约金达六千多万元，一审法院支持了业主起诉，认为违约金约定过低，可以调整，每户基本可以得到二万到三万元违约金。但二审法院认为业主没有举证实际损失，应当尊重双方签订的合同条款，改判按合同约定一次性给付房款的千分之一违约金，也就是一户只需要给五百到一千元违约金（按房款算）。一个条款的更改，为开发商少支出了近六千万的违约金，律师作用可见一斑。
二、项目法律服务的基本内容
一个房地产开发项目，从项目拍地开始，到销售、交房起码5-6年，有的时间更长，出于成本摊销、折旧等税务方面的考虑，很多项目从建设到清盘，可能会到10年左右，也可能更长。象锦光花苑麒麟山项目，是旧城改造项目，从征地拆迁到最后清盘，长达近十五年。
完整的律师服务项目代理包括：“征地拆迁”“项目前期” “项目招投标”、“项目建设”、“项目销售”和“项目交付”的律师服务这六个阶段，但现在土地出让基本是净地出让，开发已经不包括征地拆迁阶段，现在少数项目也有包括征地成本，比如南宁市良庆区根据被征地拆迁农民安置实际情况，结合南宁相关政策精神，以那黄村农民安置小区为试点，闯出的一条符合农民群众利益的路子，即“那黄模式”。村集体经济组织在符合法规和政策的前提下，可与开发单位协商产业开发条件。安置项目用地按照市场价进行评估，公开“招拍挂”确定竞得人。由村集体经济组织、良庆区政府与项目竞得人共同商定回建安置物业的明细条件与价款、建设时限、物业管理等。但此种模式带有一定特殊性，一旦已经有开发商与村民达成合作合同，在其招拍挂时，其它开发商就不宜介入，否则将产生极大法律风险，对此本文不再作分析。
1、项目前期，是房产开发公司寻找项目，对项目是否可行进行论证,通过招、拍、挂方式取得土地的过程。律师在这个阶段的主要工作包括：
①为企业的投资可行性进行法律论证，出具《项目法律意见书》；
②起草项目文件、合同，参与谈判，起草项目公司的合作协议书、公司章程；
③涉及土地拆迁安置的，审查起草征地、拆迁安置与补偿合同；
④协助办理或审查获得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的条件;
⑤起草或审查投标文件、项目建筑方案设计和建筑施工图设计的有关合同文件;
⑥审查公司项目融资的有关合同文件。
2、招投标阶段律师服务的内容
①审查施工招投标单位和标书的合法有效性;
②草拟或审查招标文件或者审查招标书、投标须知、合同条件、协议条款(审查资质非常重要。有家企业中标，结果有人投诉该企业因为连续出现安全生产事故被责令停业整改,在停业期间不具有中标资格);
③审查投标方的资质及其文件资料的合法性;
④草拟审查中标工程承包合同;
⑤协调、处理在招标过程中，招标方与投标方之间的异议和纠纷。
在此环节要强调的是，通过招拍挂这种方式取得的土地，我们很多人可能认为既然是招拍挂取得的，一般就没有什么风险，因为一般来说政府拿出的地都是净地，无非就是一个举牌和竞价的问题，可能很多人就会简单的理解为，只要我把账算好，把项目做得不亏本就行，事实上，土地获得的过程中并不完全没有法律风险，在此我就结合一个案例来说明一下。招拍挂这个环节，我们认为最重要的除了对一些数据、指标以及你需要进行折算今后拿到一个什么样的价格我可以摘牌之外，还有一点很重要但却很容易被忽略，那就是土地踏勘。有些城市土地交易中心挂牌的很多土地原则上不再进行地块的踏勘，他要求竞拍的企业自行踏勘地块，在这种情况下，我们会建议企业仔细阅读挂牌文件，如果对挂牌文件或者是对地块现状有疑异的，那么是可以在提交书面竞买文件之前到土地交易中心去进行咨询，我所服务的一家企业曾经就在这个问题上出现过差错，他在相关土地摘牌的时候没有对相关地块进行踏勘，只是知道了地块的方位以及一些数据指标，但是在后期就存在一些问题―地块上遗留的构筑物，而且还和其他的相邻关系之间出现了纠纷，最后相关的部分在进行规划的时候就明确说明你的间距还需要往后退，但那里的地块比较小，如果再后退，很明显会影响其商业开发的收益，因此，最后就和土地部门产生的争议，当然最后的处理结果不是我们今天要讨论的，我们今天的重点在于如何处理才能避免这样的问题出现。因此，即使是招拍挂的土地，我们也要对其进行全面的了解。
3、项目建设阶段的律师服务
①协助审查各类建设工程施工合同，安装工程合同，设备、材料采购合同，监理合同的合法性，监督合同的履行;
②协助甲方在项目施工工程中的鉴证管理，建立、设计完整的工作流程和工作制度;
③项目竣工验收阶段，就有关法律责任问题和程序问题提供法律意见;
④在项目建设过程中，对项目停建、缓建、逾期竣工、设计变更、工程量增减、质量事故理赔等，协调处理，处理纠纷。
4、项目销售阶段的法律服务(预售,与项目建设同步进行)
①协助企业完善预售、销售条件，提出相应的法律意见;
②如果房企委托专业代理机构代为销售，应当审查《商品房销售代理协议》，协助企业和代理机构确定销售计划,确定权利义务;
③在预售阶段，起草《商品房认购书》、《商品房买卖合同》及补充协议等法律文件。由于买卖合同多示范合同文本，有必要根据项目实施情况，对特别事项在合同中作特别约定;
④起草和审查企业与银行之间的有关银企合作协议，对企业有关担保责任进行审查把关，对客户按揭合同中涉及企业保证责任的有关合同安全性、合法性进行审查和把关;
⑤起草审核业主临时公约、前期物业管理协议以及相关法律文件。
5、项目交付阶段的法律服务
①审查《商品房使用说明书》、《住宅质量保证书》、《房屋移交证明书》;
②审查业主入住手册、业主临时公约等文件;
③协助调处交房时发生的争议;
④协助企业完成建设工程的最终决策。
三、项目筹备阶段特别应当注意的法律问题
项目筹备阶段对律师而言，最重要的工作是要把握项目公司的设立和土地取得这两个环节。本地公司在当地取得土地，以取得土地的公司在当地开发项目，不需要设立专门的项目公司。但是，如果异地拿地，则要在当地成立项目公司，因当地政府需要对企业进行有效监管以及税款的征收。
有实力的房产公司希望独资开发整个项目，所以在外地的项目公司，股东之间实质上是一家，一般都是自己的关联公司，或者母公司的大股东出任项目公司的股东。实力不济的公司，则选择与其他房开公司或个人合作的方式共同开发项目。目前值得注意的一个新的动向：从2005年3月26日国务院办公厅发布的《关于切实稳定住房价格的通知》，即简称“国八条”开始，国家连续出台了一系列的政策。从信贷、税收、住房结构、外资准入和廉租房的开发等多个方面，对房地产政策进行调整，迫于资金的压力，房产公司与房产公司之间的合作、并购、项目转让等重新整合的情况越来越多。而项目转让是国家货币政策从紧的情况下出现几率最多的市场整合方式。
房地产项目转让常见的有二种方式：①是项目公司的股权转让;②开发项目的整体转让。通常我们在考虑收购、受让项目的时候，我们会优先建议委托人用股权转让的形式来收购项目。因为与开发项目的整体转让比较，股权转让有诸多优点：
① 可节省大量的费用和成本。开发项目的整体转让(包括土地使用权的转让或者在建工程的转让)，受让方必须交纳相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费，一个亿的项目，费用就多出几百万。同时，出让方还须承担转让的营业税5%和土地增值税等，这方面的费用也相当之大。作为出让方，他不得不考虑在转让的时候，要尽量把这部分的税负转移到受让方身上。而股权转让不存在这些费用。
② 手续简便。通过股权转让收购项目公司，只要签订股权转让协议并及时办理股权转让变更和工商登记变更，即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个公司，经营整个项目。而土地使用权、在建工程或项目仍在公司的名下，不必另行变更。但项目转让就会涉及土地使用权过户和建设手续的更名的手续，比较复杂。
③ 项目开发建设速度较快。一旦股权转让手续获得有关部门审批通过，在建项目仍在项目公司名下，只要继续投入建设资金则立即可进入后续开发建设。而项目整体转让，则还需重新办理项目建设有关手续、工程前期时间会非常长。
当然，股权收购这一方式也有一些缺点：收购方除了考虑房地产本身的开发风险之外，还需要更多的考虑被收购方公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。所以用股权转让方式收购房产项目，离不开律师的介入，收购方和被购方双方前期谈判的时间会很长。律师需要花很多的精力对被收购方的情况做尽职调查。因为对方一般都是因为运作过程中，因为资金过于紧张而被迫转让股份。律师需要了解清楚这家公司所有的对外合同履行情况，公司财务的实际情况，税务情况等。在收购之前应当对公司的资产和负债作出评估，作为确定股权转让时股权价格的重要依据。律师在对这些情况进行详细的调查之后，才能向委托人出具尽职调查报告，分析股权收购的可行性、风险的大小和可控性。
关于风险的控制，在收购过程中，最大的担心是目标公司的隐性债务。这就要求出让方能够披露其真实的财务状况和对外签署合同的执行情况。但商业交易中，你要让对方完全无保留地披露其公司所有真实情况几乎不可能。所以，一般我们会建议我们的客户在股权收购的时候，对隐性债务第一选择：从股权转让款中留下一部分的比例，作为出让方对隐性债务的保证金。当然，要做到这一条很难。那就选择第二个方案：让双方将股权转让的情况由双方共同在媒体公告。在公告期内接受债权人申报债权。公告期结束后，在签订股权转让合同的同时，由出让人或出让人委托的其他企业或个人对公司的隐性债务承担保证责任。
四、 律师在审查建设工程施工合同中应注意的问题
这几年，建筑市场可以说既发达又混乱，建筑公司在竞争项目之前，可以说是千方百计地讨好房产公司。这个时候为了拿到项目，房产公司一些过分的要求都会答应。如垫资、让利，将总包合同中最有赢利的部分工程肢解分包、肢解的给房产公司指定的关系户等。但是，一旦建筑公司拿到了项目，进入到实际施工阶段，那好，关系完全倒过来了，房产公司必须一天到晚盯着承包商，如何确保工期、质量等，房产公司比承包商更着急。因为房产公司工期拖不起，一旦拖延，将面临整个项目购房业主的全面索赔。
这些年，我们处理了大量的涉及建设工程施工合同而产生的纠纷案件。既有代理开发商的，也有代理承包商的，纠纷主要表现为工程款结算、工期索赔、质量索赔等几个方面。下面结合我在这方面实务中的一些体会，再结合建设工程施工合同中的有关条款，讲几个方面的注意要点：
1、关于“黑白合同”的问题
黑白合同往往出现在建设工程招投标中过程中。发包人和承包人出于各自利益的考虑，往往会在签订工程项目中标合同之前或者之后，就同一工程项目再签订一份与中标合同主要内容不一致的合同――行业内的阴阳合同。双方之所以签订这些合同，动机多样。但总结一下，从承包商的角度，无非是为了排除招投标时的竞争对手，确立自己的中标地位，拿到工程的承包权。从发包人的角度看，往往会在阴合同中要求承包人在中标价款的基础上，工程款让利几个点、工期进行变更，还有对钢材、水泥等建筑主材指定供应商，规定承包人只能从指定的供应商处进货等等，也是出于利益。
阴阳合同的出现，损害的是建筑市场的公平竞争秩序。即本质上损害的对象是房屋最后的买受人。为什么这么讲?因为承包商在中标价的基础上，迫于发包方的压力，对可以赢利的部分利益让给了发包方，但绝大部分的承包人会在实际施工过程中找回平衡。这里面的戏法很多，偷工减料、擅自变更施工方案、以次充好等手法很多。最后，承包人也不会亏，亏的就是房子的买家。
所以最高法院在《审理建设工程施工合同若干问题意见》中明确规定了：在建设工程决算的时候，如果出现两份内容不致的合同，按照中标备案的合同约定进行结算。
那么怎么来判别“阴阳合同”，“阴阳合同”之间的界限在哪里?因为建设工程施工合同在履行过程中，发包方和承包方经常会就某些问题达成补充协议。这些补充协议与阴阳合同又如何来处分?
判断的标准就是看这些合同与中标备案的合同的实质性内容是否一致。建设工程施工合同条款很多，但司法实践中，只将工程价款、工程质量和工程期限等三个方面内容作为实质性现款。如果事前或事后对这三个方面的内容进行了大的变更，变更内容可认定无效。除此之外，当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更，都不会涉及重大利益的调整，不会对合同的性质产生影响。
变更中标合同的价款：第一种，合同约定为固定价的，变更为可调价格结算，或者直接将中标的固定价变更为另一个价格的固定价;第二种，固定价格结算。并且是封闭的，即在施工中不论工程量增减，不论设计是否发生变化，均按中标时的价格结算。这种合同叫“闭口合同”，是不能进行调整的。固定价格结算最常见的是：在承包人投标时审批的工程量清单范围内，按中标的价格执行，不得调整。但工程如果发生设计变更，工程量发生增减，则增减部分据实调整。
建筑工程施工合同中，常见的价款结算方式除了固定价格之外，还有两种结算方式。一种是采用可调价格。价款调整的具体方法当事人可以自行约定，中标价是暂定价，双方对材料价格、定额套用的标准、管理收税金等都可以自行约定;另一种是成本加酬金价格。双方约定成本据实结算，酬金另列一块，酬金作为承包人的报酬。
改变结算价款对采用可调价格结算方式的，往往将材料定价的依据、工程定额的标准等进行了改变，对采用成本加酬金的，直接改变了酬金部分的额度。
这里需要指出的是，在实务当中，也并非所有就上述实质性内容进行修改、变更而与中标合同内容不一致的，都属于阴合同。这还需要根据合同的具体情况予以判断。比如只在工程价款方面稍有调整，工程期限稍有变化，工程质量标准略有调整，不宜一概认定为阴合同。这里面涉及一个合理性的问题。最近我在处理的一个案件，下沙的一个建设项目，合同是固定价1.2亿(暂定)，但具体的描述是按工程量清单计算。投标时根据工程量清单计算是1.5个亿，事后还有调整。应当怎么办?双方事后签了补充协议，对结算方式变更为按工程量清单并据实调整。
总之，判断是否实质性条款的变更，一个重要的原则就是把握合同法中一个利益平衡的原则，等价有偿和公平的原则。在司法实践中，法官的自由裁量权这方面还是比较大的。
2、 关于施工管理中联系单的有关问题以及签订和索赔的问题
施工企业内部有一句行话，叫做“低中标，勤签证，高结算”。什么意思呢?施工企业方面的经验远比房产公司要丰富。很多房产公司可能三五年才做一个楼盘，对工程施工管理都是外行。对联系单的管理，稍不慎重，将付出惨重代价。
建设工程施工过程中，存在四方面主体。即发包方、承包方、设计方、监理方这四个主体，在施工过程中发生的有关事项，均通过联系单的形式传递。比如设计院对图纸进行修改，就会出具设计变更联系单，由发包方签字确认后送承包方执行。承包方在接到设计变更联系单后，经过核算，发现工程量增加了，就需要发联系单给发包人，要求发包人确认增加的工程量和价款。
工程决算时，联系单往往将成为工程量增减和调整的主要依据。所以房产公司这一关把不好，就要付出代价。坦率地讲，在这个方面，专业的建设公司做法比较精明，懂得这么去做。但一些新介入房产开发行业的企业来讲，往往缺乏这方面的知识。
我个人的体会，作为房产公司的律师，应当要协助、培训公司工程部负责签订、付款和结算的员工，确定起良好的管理意识。
首先要确立一个按合同办事的意识。建设工程施工合同中的许多条款就规定了工程签订的时限。比如通用条款6.2条、6.4条、7.3条、7.3条、11.1条、12条、13.2条等。非常多的条款都对甲方、乙方之间就有关事项的通知、变更、权利主张等，规定了通知和答复的具体时间，及逾期不通知、不答复的法律后果。比如当承包人发生了工期延误，工期延误的原因可能是发包人方面引起的，通用条款就明确规定：承包人应当在情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲方工程师提出报告，甲方收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。那么，当出现按实际只能顺延10天，但承包人书面联系单中要求顺延30天的情况下，甲方不在14天内提出意见，就将被视为默认。再如通用条款23.4条：对采用可调价格结算的方式的，承包人应当在可调价格调整因素发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方工程师，工程师确认调整金额后，作为追加合同价款，与工程款同期支付。甲方工程师收到承包人通知后14天内不确认也不提出修改意见，视为同意该调整。
这一条是承包人在实践中运用的最好、最有心得的，只要一发生工程量变更，或者材料价款市场出现调整等因素，承包人会立即以书面联系单的形式发给甲方。而甲方往往在签收单上签了字以后，没有及时在14天内提出答复意见，导致在发生结算纠纷时，这一部分的联系单全部被认可，结算价款大幅度提高。
为了解决这个问题，我们一方面要求房产公司的签订人员要严格按照合同规定的时间及时答复或发生各类联系单。但为了避免他们在时间问题上老是混淆不清，我们要求他们在签订合同的时候，在合同的专用条款当中，对涉及工程量调整、材料价款调整、定额调整等涉及到价款结算实质性内容的联系单的答复时间作出统一的约定。比如一律为10天，对在短时间内尽快作出答复意见的，比如停工通知、付款申请等联系单不及时答复意见，将会引起工程无法施工，就统一约定一个较短的时间。比如三天或五天时间必须答复意见。
在答复的意见当中，如不同意乙方的意见，应当简明扼要地写明理由。只要及时答复了联系单，就不会引起不利于自己的法律后果。
同时，为了防止乙方在事后虚构、伪造工程联系单，或者串通甲方的有关人员，私自答复联系单，我们一般会要求甲方设立一本联系单的登记簿，对每张联系单的签收、答复时间进行登记并编号，并留下原件留存。这样能杜绝联系单混乱、事后补签等现象，保护自己的利益。
3、此外，在审查施工合同中还应当修改对发包人代表权利固定格式条款，约束发包人代表对工程量确定的权利，比如修改为：“与发包人的审计部门或其它部门共同确定工程量”；还应当注意在违约条款中明确约定施工单位未按期施工、未按期验收、未及时交付施工资料应当承担的法律责任；
五、关于商品房合同审查中应当把握的一些问题
目前南宁市使用的是房产局提供的统一格式的商品房买卖合同。这个合同共有25条，加四个附件：
附件一：房屋平面图
附件二：公共部位和共用房屋分摊筑面积构成说明
附件三：装饰设备标准
附件四：合同补充协议
我在这里想着重谈一下我们在这么几年来，为一些房企担任项目代理，担任法律顾问以及作为律师，在处理近年来房屋买卖合同纠纷案件过程中一些特别需要引起重视的问题。
第一个问题：这个合同是不是合同法第39条所称的格式合同。
我们在处理案件过程中，经常会碰到对方当事人、甚至对方律师和法官都会提出商品房买卖合同是格式合同的观点。在对有关条款理解出现争议的时候，应当作出不利于房产公司的解释。同时认为，对有关条款，比如合同中约定的当发生免除房产公司责任或限制责任的时候，开发商能否免责等问题上，认为房产公司应当要做出特别的提示或说明。这个观点我们认为是不正确的。政府职能部门监制的合同文本，是属于示范合同文本，而不是格式合同文本。对此，最高院的有关案例当中对这个问题进行了明确的说明和认定。在这个合同文本中，相关条款后面都有空的行，供签约双方自行约定或补充约定。双方当事人也可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订后，未被修改的文本印刷文字则被视为双方同意的内容。同时需要特别引起注意的是，示范合同文本中涉及到条款后面需要选择、填写内容的，如果文本合同中的印刷条款的内容与手写内容不一致或在理解方面有歧义和矛盾。这时候，在认定效力时，以手写部分为效力优先。
这种情况在房产合同中经常会出现，比如第五条面积差异和面积确认这一条中，合同印刷条款中表述的意思为面积误差比绝对值在3%以内，据实结算房款;面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，3%误差内房价款由买受人自行补足，超出3%部分由出卖人承担，产权归买受人。面积不足的，绝对值在3%范围内由出卖人拆价补给买受人，3%以外部分的房价款由出卖人双倍补偿给买受人。
但该条空白条款中，一般房产公司会与买受人自行约定:如因房屋面积测绘办法发生变化导致的面积误差，双方据实结算，不得退房;或者约定：买卖人的面积误差比绝对值超过3%要求退房的，买卖人应在产权登记面积确定之日起7日内内向出卖人提出退房，逾期不提出的，视为同意据实结算，合同继续履行。
这些手写条款实际对上面印刷文字进行了限制和修改。一旦发生纠纷，手写内容是特别约定，效力高于印刷文字。
第二个问题：对合同第6条付款方式和期限应当注意的问题。
大家可能会认为，这个付款方面有什么好注意的。房屋买卖，付款无非三种方式：一次性付款、分期付款和按揭付款。的确，付款方式是只有三种。但是，在实际操作中，出现的问题非常多。从前年开始还出现了很多的涉及付款纠纷的案件，尤其是按揭购房的案件。在这里，我简单向大家介绍房产公司与按揭银行之间的关系和习惯做法。
一般而言，房产公司在房屋具备预售条件的同时，需要落实1-2家的按揭银行。前几年，房贷业务是银行的优质业务，各个银行都争着找房产公司。但是银行的自我保护意识毕竟比房产公司强。在银行成为房产公司客户的按揭行的同时，双方一般都会签订一份银企合作协议，内容大致为我银行为你公司XX楼盘的预售提供按揭，甚至会有一个额度。但是，房产公司的按揭帐户必须开在我银行，按揭发放的贷款全都进入该帐号。银行可以对资金用途进行监管，该按揭款优先用于房屋的开发建设。当买受人违反借款合同，不能按期支付还款时，房产公司要为借款人承担担保责任，银行甚至可以直接从房产公司开设的帐户内划走等额的资金。房产公司为房屋买受人按揭借款的担保责任要等买受人的房屋他项权证办妥交到银行手中，房产公司的担保责任才能免除。因此，选择按揭付款，涉及房产公司、买受人和银行三方面的关系，第一个问题就出来了。买受人与房产公司签了合同，首付款也付了，应当提供给银行的按揭资料也提供了，但银行一审查，发现买受人提供的资料有虚假。比如明明不在某家公司任职，却由该公司提供年收入6万元、10万元的虚假证明。再比如发现了这个人的信用不良的记录，银行根据审贷规则，不能与他签订借款合同。这种情况下，买受人要求与公司解除合同，退还首付款，这种纠纷就必然会出现。应当怎么处理?还有一种情况，买受人填写的资料都没问题，但银行方面受国家宏观政策的调整，控制信贷。大家知道，美国次贷危机发生以后，事实上，各个银行就曾经停止办理房贷业务相当长的一段时间。买受人也无法落实按揭，这种情况下，应当怎么办 最高院司法解释23条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于双方当事人的事由，未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。根据司法解释，因银行贷款规划调整而不能发放按揭贷款的，合同应当允许解除。
所以，我们在为房产公司提供意见的时候，现在一定会在付款方式和期限中明确约定：如果办理按揭款，买卖人应当在一个合理的期限内与银行签订借款协议。同时，在第七条买受人逾期付款的违约责任部分：明确对按揭付款的违约责任作相应约定。一般表述为：若因买受人原因导致未能按时办理按揭手续的，买受人应当继续履行合同，并且承担逾期付款的违约责任。这样约定的好处在于防止买受人迟迟不去办，或者去办了，但提供虚假的证明资料。法律后果也是明确的和可预期的。因为自己的原因办不出，合同不但不能解除，买受人还要承担逾期付款的违约责任。
这里再讲一下，银行与房产公司最近发生的一些案例。由于房屋价格的影响、今年股市的影响很多因素，出现了一部分的买受人不按期支付按揭款，被银行起诉的案件。银行一般会同时将借款人和房产公司作为被告。上年，南宁大商汇公司老总找我，说他们公司被银行起诉了。要求对借款人的逾期借款承担连带还款责任。我问他，借款人的房屋产权证有没有办出来?没有。那起诉你们没错。他说那只能先代购房人还贷，我说不用这样，担保法第28条的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。其含义是，同一个债权在有保证人作担保以外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任。因此，法院必须先执行拍卖房产，偿付不足，才能让开发商承担责任。
第三个问题：第十条：规划涉及变更的约定。
该条主要针对房屋在建设过程中，因为设计方面的原因，导致买受人购买的房子的质量或者使用功能收到影响，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内通知买受人的规定。实践中，关于这一条的理解和执行发生的纠纷也特别多。一种情况是：房产公司没有及时通知，买受人知道后，并不选择退房，按要求追究出卖人的违约责任。还有一种情况是：房产公司通知了，买受人知道情况后不退房，但要求作相应赔偿。
我们不是搞建筑设计的，但据设计院的朋友介绍，房子这样一个产品，在设计到建造到成品整个过程中，设计的变更、优化是非常难以避免的事情。一个局部的设计变化会影响到整个一幢房屋的户型、空间尺寸全部发生变化。所以，客观地讲，由建设厅监制并审定的合同第十条是充分考虑了建筑产品的特殊性，允许在建设过程中，设计可以进行适当的变更。其相应的法律后果对开发商而言也不严厉，只要书面通知买受人，买受人可以选择退房，不作书面答复，一律视作接受变更。
因此，作为为房开企业提供专业服务的律师，有责任在签订合同的时候，将该条款的有关约定尽可能的细化，尽可能的约定所购商品房以及整个楼盘的相应设计变更，只要从根本上讲不影响房屋的质量和使用功能的，开发商只要尽到通知义务之后，就不必承担合同违约责任。比如，在手续部分：可以约定房屋的阳台、房屋的阁楼、房屋的共用部位、楼盘的绿地、游泳池、景观设计等，都应当列入设计变更的通知范围。因为这方面的纠纷也很多。楼盘交付后，因为小区游泳池的面积、座落与原来楼书中宣传的不一致，绿地的面积、布局与宣传不一致，即使设计变更是经过规划部门批准同意的，有些业主提起诉讼，要开发商承担违约责任，因为在合同中约定不明，开发商往往承担败诉责任。所以我们建议，尽可能将空格内容深化、细化、声明在先。
第四个问题：合同第十二条：出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。
需要各位引起重视的是：大部分房产公司在支付了土地款，办理了土地使用证，取得了项目建设的三证之后，却因融资的需要，将土地抵押给银行。几年前的房屋买卖合同中，出卖人不愿意披露土地抵押的事实，怕买受人知道土地抵押后不敢买，也担心外界对公司实力的评价。结果，确实有的公司到商品房交付的时候，还不能够还贷，抵押还没有能够解除。买受人直到办证的时候才知道土地早已经抵押了，无法办证。买卖人起诉开发商欺诈，隐瞒抵押事实，要求根据消法和最高院关于《审理商品房买卖合同若干问题的解释》的规定，承担解除合同，双倍赔偿损失的法律责任。法院判决胜诉是一点也没有障碍的。司法解释第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，是有下列情形之一的，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，另可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒所售房屋意见抵押的事实。
因此，我们认为：如果土地已经抵押的，在空格部分是务必要声明土地抵押的事实，并且出卖人要保证该抵押在商品房交付之前解除。否则，后果不堪设想。
第五个问题：合同第十五条：关于产权登记的约定。关于这一条的经验我也是通过诉讼打出来的经验。
通常商品房买卖合同对于开发商逾期办理产权登记备案的违约金约定为，每日房款的万分之一或二，而我通常建议开发商在合同中约定为，如果开发商逾期办证，不以逾期时间长短而计算违约金，一次性支付房款的千分之一违约金。详见前言部分。
第六个问题：双方特别约定事项。共有6款，前面4款对商品房的屋面使用权、外墙使用权、楼宇命名权、小区命名权的有关事项供双方进行约定。后二款为空格，双方自由约定。这第18条涉及的问题，在《物权法》颁布实施以后，纠纷已经出来了。我已经听到过好几个关于屋面使用权、外墙使用权的纠纷案件，甚至电梯间的广告收费也有人诉诸法庭，认为收益应当归所在楼宇的全体业主。关于屋面使用权，纠纷最多的是：屋顶露台的使用权归属。很多房屋顶层开发商会将屋顶的一部分设计成一个大露台，露台的通道只有从顶层业主房屋内进出。在销售的时候，露台就成为一个卖点，房价相应也会略高。《物权法》没有出台之时，这只是一个争议问题。《物权法》出台以后，这个问题很明确，屋面使用权属于所在楼宇全体业主的共有权，不能由顶层业主独占使用，开发商也不能借此牟利。那么碰到刚才我讲的房子已经做成顶层露台只能从顶层房屋进出的情况怎么办?因为客观上已经不可能使顶层露台供所在楼宇全体业主共同使用。解决这个问题仍然要尊重《物权法》的规定。因为对共有权，经全体业主协商一致是可以自由处分的。所以碰到这个问题，我们给开发商的建议是，你在与该楼宇的所有业主的合同中均明示：除顶层露台归该层业主使用外，其余屋面使用权归全体业主共有。与顶层业主的合同中则明确：买受人在使用顶层露台时，应遵守政府和小区物业管理规定(防止挂广告、种植花草、搭设架构物引起冲突)。
另外，在5.6空格部分，要对楼宇的地上架空层、地下空间、人防区域、地下车位、车库的权属进行约定。小区有会馆的，还要对会馆的权属进行明示。
六、关于广告宣传中应当注意的法律问题
广告是房屋销售的一个非常重要的环节，而且投入资金量非常大。但广告非常容易产生争议，因为消费者在买房时是看不到房屋本身的。因此开发商的广告描述对他们来说至关重要，对开发商来说也是容易出现纠纷的环节。
曾经有一个置业公司，在销售时推出的广告和宣传非常详细和具体，包括整个开发的面积平面，小区的配置，比如幼儿园网球场等等，但后来交房时，中心绿化被取消了，宣传资料中一些比较重要的配套设施如健身房幼儿园等都没有了，最后客户就认为广告宣传的内容是具体而确定的，对于房价有影响，于是就起诉开发商，最后也是开发商败诉，赔偿业主一定的损失。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释[２００３]７号第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
当然很多开发企业会在广告发布后，有一排很小的提示：本广告仅为要约邀请，最终以买卖合同或者规划审批为准，但事实上这种单方免责从法律上是不成立的。
在广告宣传中还有几个需要提醒开发商的点：一个是没有取得预售许可证的房屋是不能做广告的；二个是包括一些封建迷信和违背社会公序良俗的；三个是表现项目的位置，是要按照现有的交通干道来表示，最好以时间来表述；四个是夸大的，与事实不符的广告也不能做。
七、关于商品房交付过程中的法律要点
(一)关于房屋的交付标准
楼盘建设好了，到了交付这一关，对房产公司而言，是相当难过的一关。很多房产公司，平时法律意识淡薄，不遵守合同，没有契约意识，随意违反合同，到了交房这一天，自然是矛盾集中的爆发点。而另一方面，业主通过这几年的维权意识的积累，都已经懂得自我保护，知道以什么方式维权。因此，交房期间，矛盾纠纷最多，对抗情绪最激烈。很多业主因为不满足交付的房屋，选择了拒绝交房的方式，向房产公司提出各种要求。这就引出一个需要我们律师思考的问题，即房产公司交房的标准是什么?什么情况下业主可以拒绝收房?什么情况下业主无权拒绝收房?
在这里，我讲一个案例，非常具有典型性。这个案件的终审判决确立了目前交房标准的法律底线。
这是南宁一个楼盘在2005年底过程中交房发生的事件。一部分业主因为对所交房屋的质量不尽满意，同时认为楼盘擅自改变了景观方案，外墙材料也与当初承诺不一样，小区配套也还未到合同约定的条件。因此认为商品房不具备交付条件，提出诉讼：要求房开公司进行整改，及时向业主交付符合合同约定的房屋，同时要求赔偿逾期交房产生的违约金。案件经南宁中院终审，判决几十户原告业主败诉。这个案件争议的焦点问题：房屋交付的条件是什么?一审、二审均认定，《竣工验收备案表》是衡量项目是否具备交付条件的主要依据，只要开发项目已经取得了《竣工验收备案表》，则该项目法定交付条件成就。如果当事人就交房事项未作其他特别约定，则开发公司可以向买受人交房。如果有其他特别约定，则还应当符合其他约定的条件，才可以向买受人交房。开发公司只要符法定交房条件和合同约定的交房条件，在此情况下，买受人拒绝收房，则开发公司无须承担逾期交房的违约责任。如果交付的商品房确实存在质量瑕疵的，买受人可以在收房后进行索赔或要求得到维修。同时，如果业主认为开发公司实质上不具备法定交房条件，可通过法律途径申请撤销《竣工验收备案表》，以否定开发公司的交房验收。也就是说，法院在民事审判中，不得直接否定行政机关的行政许可和证明。
那么根据现行法律制度，业主在什么情况下可以拒绝交房?
(1)交付的商品房未达到法定的交付条件，未取得《竣工验收备案表》;
(2)交付的商品房未达到商品房买卖合同中约定的交付条件。(商品房买卖合同第十四条的约定)
(3)房屋交付时未向买受人提供房屋测绘成果表的;
(4)房屋交付时未向买受人提供《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》的;
(5)房产公司没有按照合同约定的方式通知买受人交房的;
(6)交付的房屋出现严重质量问题。(主要分两类，一是房屋的建造不符合国家强制性的设计规范;二是房屋存在严重渗漏、不规则裂缝等严重影响安全和正常使用功能的质量缺陷)
除以上情形，买受人如果拒绝收房，导致房屋的实际交付时间延期，房产公司不承担逾期交房的违约责任。对买受人提出的房屋质量缺陷，通过正常的保修解决，当然如果对买受人造成损失的，买受人可以向房产公司索赔解决。
(二)楼盘交付后，业主在使用过程中，房屋存在质量问题，房产公司应当承担什么样的法律责任。
我曾经处理过这样的一个案件，某房产公司在将其近3000平方米的商业用房销售给某客户之后，客户在交接房不久，发现房屋存在较严重的质量问题，比如地坪空鼓、顶板裂缝、墙体开裂渗漏等一系列问题，房子无法投入使用，客户随即给房产公司发函要求立即修复并查明质量问题的原因，房产公司在收到函件后，也马上给施工单位杭州某建筑公司发出保修函，要求建筑公司派员查明原因，予以维修。但因为当时房产公司与施工单位因为工程结算等纠纷，双方矛盾较深，施工单位在接报修函后一直未派员维修，房产公司认为根据《建设工程施工合同》，施工单位理应对已交付使用的房屋质量问题承担修复责任，在几次发函催促未果的情况下，也没有采取措施对业主的房屋进行修复，一年以后，业主起诉房产公司，要求房产公司修复房屋并房屋空关期间的赔偿损失，最后法院判决房产公司赔偿业主100多万元的房屋无法投入而给业主造成的损失。房产公司在赔付了这笔损失费之后，马上起诉施工单位，以自己的损失是施工单位建造房屋存在质量问题，在房产公司及时发函通知修复而施工单位不尽修复义务而引起为由，要求施工单位全额赔偿房产公司已赔付给业主的100多万元的损失费，并承担修复责任。这个案件法院受理后施工单位在答辩时提出几个观点：第一、你房产公司对业主的赔付是根据你们双方之间的《商品房买卖合同》而作出的，而我施工单位与你房产公司之间仅存在《建设工程施工合同》关系，这是两个不同的法律关系;第二、施工单位对房产公司存在的法律责任要根据施工合同而确定，施工合同中双方已经约定了保修金条款，如果施工单位在接保修函后没有派员及时修复，你房产公司可以自行修复或委托其他单位进行修复，费用可在留存的质量保修金中扣除。基于这两点理由，施工单位不同意承担责任。
经专家论证，最后意见认为房产公司在收到业主的质量投诉后，依据施工合同中的约定，马上向施工单位发出保修通知，施工单位根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，应对涉案房屋的质量缺陷承担责任。但是该案当中，就房产公司而言，其对业主也负有法定的房屋质量保修义务，这在商品房买卖合同中有明确约定，因此，在施工单位未及时履行保修义务的情况下，房产公司也应及时采取补救措施，即委托他人修理。房产公司应根据合同法119条的规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，但应当给房产公司修复房屋给予合理的期限，该段期限内的损失，应当由施工单位负责赔偿，同时有关修复而产生的所有费用也应当由施工单位赔偿。这个案件最后裁决结果：房产公司和施工单位均承担一定责任。
开发商、施工单位都要对房屋质量缺陷引起的索赔承担责任，开发商和施工单位之间的责任范围，应当按照一个合理的原则来分配和确定。作为开发商来讲，它对业主负有及时保修、及时止损、防止损失扩大的义务，作为施工单位来讲，在接到开发商的报修函后，应及时派员修复，施工单位不能因为有质量保修金留存在建设单位而免除了其及时修复的义务。如不履行修复义务，施工单位仍然是要对开发商承担相应的责任的。
当然，我上面所讲的，仅是房屋质量问题引起索赔的一个方面，因房屋质量问题引起的索赔方式很多，很多情形下，房屋的买受人也可以直接向房屋施工单位提起索赔，如根据《合同法》第282条的规定“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第41条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生问题，施工单位应当承担责任，并对造成的损失承担赔偿责任。当然，除质量保修范围和保修期限之外的因房屋主体结构等根本质量而引起的买受人财产、人身损害，施工单位将承担终身责任。
讲上面这个案例，目的是提醒房开公司，对于解决房屋质量问题，对业主来讲，他是有选择权，他可以根据商品房买卖合同的约定直接追究开发商的责任，在很多种情形下也可以直接向工程施工单位索赔，甚至直接将二方主体都列为被告。但作为开发商，一旦发现质量问题或接到质量问题的投诉，我们认为二步工作是必须要做的：第一、马上向施工单位发函要求修复，质量问题严重的，应要求施工单位、原设计单位、监理公司等一并查明质量问题的原因，提出修复方案。第二、在施工单位没有及时回应的情况下，开发商应当自行或委托其他单位先行修复，有关费用在质保金中扣除，不足部分可以向施工单位追索。引起业主人身或其他财产损害的，只要开发商尽到上述职责，即使开发商先行赔付给业主，开发商仍有权全部就上述赔付向施工单位追偿。
除了以上文中提到的风险点，开发商在选择施工承包人时没有审查资质引发纠纷，还发生过施工过程中工程部门与其他部门特别是销售部门的衔接问题导致规划改变未能及时变更合同引发纠纷，认购书签订的环节、交房期限环节、广告宣传环节、因限购合同基础发生改变，代购委托手续不全引发的纠纷等等均有可能存在纠纷。这就要求房产律师熟悉房地产开发的每个环节，才能预测风险，更好保护开发商的利益。
