国有企业改制中的律师实务

国有企业改制中的律师实务

 

创想律师事务所  徐伟律师

    企业改制是指以建立现代企业制度为目标，以规范和完善企业法人制度为主体，以有限责任为核心，对现有企业进行全面的改革，建立起适应社会化大生产要求的一整套科学的企业组织和管理制度。其最终目标是建立归属清晰，权责明确，保护严格，流转顺畅的现代企业制度，其重点是盘活存量资产。企业改制涉及方方面面，内容纷繁复杂，律师为企业改制提供的服务有很多方式，我们提倡早期介入。律师早期介入企业改制工作，将会使企业改制从一开始就在法律的规范指导和约束下有序地进行。企业在准备进行改制时，就请律师进行分析、把关、策划，对于企业的健康发展十分有利。在我国由于法律的不完善和某些企业法律意识的淡薄，更由于我国对于企业产权的界定不是很明晰，无论在进行兼并、重新组合还是并购时，常有不规范的运作，有的企业有故意规避法律甚至违背法律的地方，这既影响企业今后的发展，也有可能造成国有资产的流失，留下很多的后患。很多地方已经开始注意与法律专家、律师合作，以期为企业改制提出更多建设性的意见和可行性措施。

    一、企业改制给律师带来的新机遇

    1.国有企业改制涉及资产存量大

    据2003年最新统计数据，在近12万亿元国有资产中，大约有1/3正常运转，约有1/3的资产闲置浪费，其中第三个1/3的闲置浪费的资产约为4万亿元，同时这里还不包括在改制过程中增资扩股而吸收的资本；其次改制所需的成本大约需要5000亿元，这主要用于清偿债务，解决职工养老、建立社会保障体制、有偿解除劳动合同、减轻企业办社会负担等。由于改制的资产存量和改制成本的巨大，使律师有动力、有热情介入改制工作。

    2.律师参与国有企业改制有政策依据

    律师参与改制在以下几个方面有政策依据：

    第一、根据国务院国资委《关于规范企业改制工作的意见》（国办发[2003]6号）只规定即国有企业改制方案可由国有资产持有人委托中介机构来制定；

    第二、根据国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委[2003]3号）之规定即国有产权转让报批文件中必须有律师事务所出具的法律意见书。至少基于上述两点我认为律师参与国有企业改制是有法可依。

    二、国有企业改制所依据的规范性文件

    国有企业改制操作中，除应遵守《公司法》等基本法律外，还要符合以下规范性文件：

    1、关于利用内资改组国有企业：

    （1）国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》（国办发[2003]6号）；

    （2）国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委[2003]3号）；

    （3）国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院[2003]378号令）；

    （4）国务院《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）；

    （5）国家经贸委等8部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]第859号）；

    （6）最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。

    2、对于利用外资改组国有企业还应遵守下列规范性文件：

    （1）《利用外资改组国有企业暂行规定》（国家经贸委等4部委[2003]第42号）

    （2）《外国投资者并购境内企业暂行规定》（对外贸易合作部等4部委[2003]第3号）

    国有企业改制中存在许多新问题，除必须遵守《公司法》等基本法律之外，还必须遵守相关政府部门制定的改制政策。同时，在利用外资（包括香港、澳门、台湾等）改组国有企业时还必须遵守有关外资改组国有企业的政策，在这一点上两地律师可以大有作为，如内地律师可以将需要改制的国有企业信息传递给香港律师，由香港律师把港资或者外资引进内地，由两地律师共同来完成改制工作。

    三、国有企业改制的主要运作方式

    目前，律师参与内地企业改制的运作包括以下几种：

    第一、企业改制为有限责任公司；

    第二、企业改制为股份有限公司；

    第三、有限责任公司变更为股份有限公司；

    第四、企业改制为上市公司；

    第五、如果是小型国有企业还可以改制为股份合作制企业。

    以企业改制为有限责任公司的运作方式为例，其主要内容包括如下：

    （1） 确立企业的改组方案；

    （2） 进行资产评估；

    （3） 订立公司章程；

    （4） 报有关部门审核；

    （5） 缴纳出资并验资；

    （6） 确定公司的法人治理结构；

    （7） 召开公司创立大会；

    （8） 注册登记。

    四、律师接受委托后，应首先重点对改制企业的基本情况进行调查，主要调查以下几个方面：

    （一）改制企业经营状况

    1、改制企业简况：包括改制企业及其子公司的名称、住所、法定代表人、投资主体及其出资比例、注册资金、经营范围、经济性质、行业、企业类型、成立时间、经营状况；

    2、改制企业经营现状；

    3、改制企业发展方向；

    （二）改制企业的组织机构

    1、改制企业内部相关处室及职能部门；

    2、改制企业控股或参股的子公司；

    3、 改制企业办社会职能机构；

    （1） 改制企业办社会职能机构名称；

    （2） 改制企业办社会职能机构现有资产；

    （3） 改制企业办社会职能机构现在经营状况；

    （三）改制企业资产状况

    1、改制企业及其子公司资产总额；

    2、改制企业及其子公司负债总额；

    3、改制企业及其子公司所有者权益；

    （四）经营业绩

    （五）职工情况

    1、改制企业在岗职工；

    2、改制企业内退职工；

    3、改制企业停薪留职人员；

    4、改制企业因工伤残职工；

    5、改制企业退休职工；

    （六）改制企业现有的重在合同及履行情况

    （七）改制企业的纳税情况；

    （八）改制企业的环境保护和保险情况；

    （九）改制企业有无未决的重大诉讼、仲裁和行政处罚等等；

    律师应对改制企业基本情况的真实性进行审查，必要时应向有关部门核实。

    其次：协助改制企业进行法律和政策辅导

    律师应当根据改制企业的不同改制形式，提供相应的法律服务。

    律师对改制企业进行法律政策辅导的内容分为以下几个方面：

    产权界定、产权交易、员工身份置换和经济补偿、债权债务的清理、现代企业制度的建立。

    律师提供法律和政策辅导，可以是应改制企业要求或根据安排出席改制动员大会对有关的法律问题提出意见，也可以采取为企业和员工开展专题法律、政策讲座和法律咨询等形式。

    律师应对所提供的法律文件和有关规定的适用情况及应注意的问题及时告知改制企业、保证所提供的法律文件对改制企业适用过程中的有效性。

    涉及财物、政策等专业问题，律师可以协助企业邀请有关方面的专家，对改制中涉及的专业问题予以讲解。

    律师根据受托企业的实际情况，结合有关的法律、法规和政策规定，对企业改制的可行性进行法律上的分析论证，并协助企业制定改制报批方案。

    再次：为改制企业资产评估、产权界定提供法律意见

    律师根据对改制企业资产的调查情况，对企业资产进行法律上的分析，以确定企业资产的存续状态。调查事项主要包括：

    1、固定资产方面，律师应重点查明：资产来源是否合法，实物与价值是否相符，设备、交通、办公等资产有无证明文件，房屋等建筑物有无产权证，又无违法违章建筑，有无权属争议，有无抵押、有无被有关部门查封或采取保全措施，有无非经营性资产，企业中非经营性资产的数量、种类，是否要剥离等；

    2、流动资产方面，律师应重点查明：资产的真实性，货款回收有无法律障碍，存活的变现能力以及有无质量瑕疵；

    3、长期投资方面，律师应重点查明：资产投向是否合法，投资的方式是否合法，是否有法律和合同依据，是否属国家审批项目，投资是否能够获得收益和回收；

    4、无形资产方面，律师应重点查明：无形资产名称、种类、数量和存在方式，无形资产产权归属，是否有合法的产权证明，是否进行过评估；

    5、土地使用权方面，律师应重点查明：企业土地使用权属性质，有无土地使用权证书，是出让还是划拨或租赁等其他形式，是否支付了土地出让金，土地使用期限，土地用途是否与改制企业相符，有无权属争议，有无抵押、有无作价入股、有无被有关部门查封或采取保全措施等，改制企业土地用途是否符合现行规划要求；

    6、债务、债权的核减与确定方面，律师应重点查明：企业债权、债务是否真实、合法、债权和债务是否在法律保护范围内，是否已过诉讼时效，企业合同的签订是否有效、履行情况如何，是否有违约或将来违约的事实，企业有无对外担保及合同文件，是否在法律保护范围内，有无可能承担责任，企业有无正在进行的诉讼和仲裁及行政处罚情况及将来可能涉及诉讼或仲裁的事实，律师应当依据以上查清的事实为企业提供切实可行的债务重组方式（贷款改投资、直接融资、债权转股份、股份合作等）；

    7、出资人出自方面，律师应重点查明：谁是出资人，出资人身份是否合法，有无名义出资人与实际出资人不符的情况，出资是否真实、到位、合法、出资人的出资、数额和比例证明，出资人的出资方式是现金、实物还是土地使用权、工业产权或其他资产（如股权、债权），涉及办理产权过户的是否办理了过户手续；

    8、改制企业员工状况方面，律师应重点查明：公司员工构成（高管人员、中层管理人员和一般员工，以及内退人员），各类人员的薪酬、待遇、福利情况（包含保险金及其他福利）及有无欠付情况，各类员工的工作年限和劳动合同的签订和履行情况，有无员工出资或持股等。

    律师应对改制企业资产的真实性、合法性和有效性进行审查，审查可以通过以下几种方式进行：

    1、对企业的历史文件进行审查，包括工商登记、备案资料，财务会计帐目和审计报告，税务报告，政府有关文件等；

    2、根据企业有关人员的陈述并对应企业有关的法律文件进行审查；

    3、对企业近年签订的合同进行审查；

    4、对技术或实物出资的，应对实物的物理状态、原始发票、运输单据、抵押情况以及中介机构的评估和验资历报告进行审查，以确定资产出资人；

    5、其他适合改制企业的方式；

    律师应当协助企业做好改制中的资产剥离工作；主辅业分离、企业办社会职能分离等。

    律师可以应改制企业的要求按照《国有资产评估管理办法》及其实施细则的规定对有异议的国有资产评估机构出具的资产评估报告进行合法性审查。

    律师对改制企业产权依法审查后，根据企业的资产状况，出具产权界定法律咨询意见。

    最后：协助企业拟定方案

    律师应根据国家的法律法规、省市有关改制政策并结合改制企业的实际情况，综合政府和主管部门、企业经营管理者和广大职工的意愿，合理地运用法律、财务等处理方法，协助企业设计一个兼顾各方利益、有利于企业的长远发展、符合现代企业制度要求的改制方案。

    律师在协助改制企业制定改制方案过程中，应注意妥善改制方案中所涉及的各种法律问题。在改制方案的确定上，对方案涉及内容的可行性、合法性进行深入论证，协助企业选择确定一个符合法律规定和自身实际情况的最佳方案。

    企业改制方案的内容应当包括：

    （一）企业基本情况及投资各方的基本情况；

    （二）企业改制的必要性和总体思路；

    （三）企业改制的工作目标、实施步骤和具体方式；

    （四）资产评估、债权保全和债务处置、资产处置方式；

    （五）新公司股权结构设置、股金筹集方式、出资情况；

    （六）员工身份置换及补偿金或安置费用的支付；

    （七）改制重点、难点及其法律风险分析和提示；

    （八）需要政府帮助协调解决的有关问题；

    （九）其他需要报告或申请的内容；

    根据国家及省市有关主业、辅业的规定，协助企业做好主、辅业的界定以及主辅分离方案，优化资产结构。

    律师可以根据国家及省市的相关规定，应改制企业的要求协助改制企业作好分离学校、医院、幼儿园、食堂、车队等企业办社会职能。

    对资产拟采取的增量吸补、净资产分割或负资产出售、撤资租赁、债权转股权等资产重组方式进行法律分析和风险预测，协助改制企业。

    五、律师参与国有企业改制操作实务中的几个具体问题

    1、关于改制方案。

    （1）律师介入改制业务的突破口。前面已讲到律师可以通过为企业制定改制方案业务，如果未能制定改制方案也可为改制企业已制定的改制方案出具法律意见书；（2）关于改制方案制定的主体。首先可以由国有企业产权持有单位来制订，也可由产权持有单位委托中介机构（如律师事务所）或者改制企业来制订。但如果向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业的改制方案则不能有改制企业来制订，否则难保国有资产不流失；（3）改制方案必须经过国资委审批。改制涉及财政、劳动保障、政府社会公共管理审批事项以及国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业，改制方案还需报同级人民政府批准。

    2、资产评估。

    按照国务院《国有资产评估管理办法》（国务院第91号）的有关规定执行。其评估结果由批准改制方案的单位来核准。

    3、产权界定。

    （1）产权界定的范围：与外方合资、合作的；实行股份制改造与其他企业联营的；发生兼并、拍卖等产权变动的；国家机关及其所属的事业单位创办企业和其他经济实体的；国有资产管理部门认为需要界定的其他情形；发生产权争议的。

    （2）产权界定的程序：清产核资――会计师，负责定量；法律意见书――律师，负责定性；递交申请报告；国资管理部门确权。

    （3）律师作用及职责：专业性、创造性；法律意见书是必备文件；减轻行政机关负担，提高工作效率；尽职调查，对甄别实施真伪的真实性负穷尽义务；国资管理部门对法律意见书只作形式审查，不作实质性审查。

    4、产权交易。

    （1）按照《企业国有产权转让暂行办法》即非上市企业国有产权转让必须进入产权交易所；

    （2）产权转让方式：  拍卖；  招投标；  协议；  法律、法规规定的其他方式。

    值得注意的是我国《招投标法》规定：“投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。”而这里的拍卖以及招投标，则规定竞买人、投标人只需2个即可，而非3个。

    5、转让价款。

    （1）付款期限。原则上转让国有产权的价款应当一次付清。一次付清有困难的，可以分期支付，但首期付款不得低于总价款的30%，其余价款由受让方担保且在一年内支付完毕。

    （2）转让价款的用途。第一，优先支付解除劳动合同职工经济补偿金和移交的社会保险费；第二，偿还拖欠职工的债务和企业欠交的社会保险金。

    6、保护债权人利益。

    这是改制的一个基本原则，第一，改制必须经金融债权人的同意，未落实金融债权的，不能改制；第二，涉及其他债权人是否要经过七同意，政策未作硬性规定，笔者认为可以通过债券公告的方式来落实，即出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或遗漏的原企业债务起诉买受人，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。

    7、维护职工合法权益。

毫无疑问，改制方案必须经产权持有人审批，但在审批之前还必须经过职工（代表）大会审议提意见，其中职工安置方案还必须经过职工（代表）大会通过，未获通过不能改制。这是切实维护职工利益和稳定的需要。