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建设施工企业如何依法经营和防范法律风险
徐伟 2009.7.8
一、经济组织的依法设立和法律风险防范
从法律意义上讲，企业是连续稳定地从事经济活动的营利性的社会组织，包括企业法人（公司）和非法人企业（个人独资企业、合伙企业等），广义上都属于经济组织。设立经济组织是指设立人依照法律规定的条件和程序，使该经济实体具备法律行为能力和某种法律地位，以进行经济活动法律行为。如果在企业设立之初，存在法律上的瑕疵，那么必然会为企业以后的经营埋下深远的法律隐患。这种设立过程的法律瑕疵虽然并不一定短期内引发法律危机，但只要得不到消除，必然作为一种法律风险而长期存在。
（一）经济组织设立形态选择及法律风险
经济组织设立形态选择，就是选择设立何种存在形式的经济组织，在我国现行法律体系中，主要有股份有限公司、有限责任公司、一人有限责任公司（独资公司）、合伙企业、个人独资企业。设立形态没有绝对的优劣之分，但如随意选择设立形态，而不适合企业自身经营需要，由此产生的法律风险必然损害企业利益。施工企业作为一种特殊行业的企业，其在设立形态选择上常见的法律风险主要有：
（1）盲目建立股份公司。不少企业认为股份公司是最高的企业形态，认为企业发展最终都要走股份化、上市的道路，而且企业上市是一种极有效的融资途径，于是在企业经营蓬勃时盲目改股份制上市，给企业增加法律风险。企业在严格的监督下，不规范操作产生的法律风险更容易转化为法律危机，企业识别法律风险和采取相应措施的时间更为紧迫，因此法律风险程度明显增大。
（2）盲目建立项目公司。一些企业为了特定的经营项目，成立专门的项目公司，原本是为了使债权债务关系更为清晰，但由于在操作中不按法律法规办事，反而使债权债务关系更为复杂，法律风险程度大大增加。实践中常见的有虚假出资、抽逃注册资金、虚拟出资人等情况。
（二）企业章程的设置及法律风险.举案例说明。
章程是企业最重要的法律风险防范规则，是企业高效有序运行的重要基础，是维护企业利益、股东利益的自治机制，是企业股东和高级管理人员的行为规则。但是，在施工企业的管理者和经营者中，仍有一大部分人的章程意识非常淡漠，认为章程就是工商局注册公司要求提供的文件，对企业运营没有什么作用和影响。所以我们可以看到，大量的子公司、项目公司的章程简单照抄照搬公司法的规定，导致绝大多数公司章程几乎一模一样，完全没有根据公司自身的特点和实际情况建立切实可行的法律风险防范规则。另外对于很多重要事项未进一步详细明确，仅仅是照搬法律条文，造成公司章程可操作性不强，一旦发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程发挥不了任何作用，形同废纸。
企业章程制定得好坏，直接关系着企业治理法律风险的评估值，尤其在股东结构比较复杂的企业，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。一份好的章程应当具备以下内容：
（1）无违反法律强制性规定的内容；
（2）管理事项有清晰、可操作的规定；
（3）对股东、董事、监事、经理等的权利义务有明确的规定，并且这些权利义务实现的途径是可操作性的；
（4）对公司出现异常状况的事件有明确的可操作性规定，例如多名董事突然丧失行为能力时董事的改选、补选规定等；
（5）有符合公司特殊情况的规定，如对公司重大投资行为的决议程序的规定，应当结合公司的特有情况明确规定“重大投资行为”的范围等。
施工企业章程设置常见的法律风险主要有：
（1）公司组织和公司活动条款不全的法律风险。如《公司法》第44条、第49条规定，股东会和董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定。第45条规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定等等。对于这些情形，如果公司章程中也没有具体规定，相应的组织和活动将因无章可循而陷入混乱。
（2）章程条款缺乏可操作性的风险。虽然章程进行了规定，但也必须考察规定是否具有足够的可操作性。如规定“董事会由1/2以上董事同意可以通过决议”，一旦发生争议时，“1/2以上董事”是指“全体董事的1/2”还是“出席会议董事的1/2”就很容易发生分歧。
二、交易活动的依法进行和法律风险防范
交易活动是指企业在正常运营过程中，为实现经济利益而与其他经济主体之间进行的经济活动，这些每时每刻发生的、纷繁复杂的交易活动，都表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。
（一）合同的签订和履行及法律风险
1、存在缺陷、显失公平的合同。合同条款不全面、不完善，文字不细致、不严密，致使合同存在漏洞。如在合同条款上，存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款，缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款，存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款。
2、发包人资信因素。发包人经济状况恶化，导致履约能力差，无力支付工程款；发包人信誉差，不诚信，不按合同约定进行工程结算，有意拖欠工程款。
3、分包方面。选择分包商不当，遇到分包商违约，不能按质按量按期完成分包工程，从而影响整个工程的进度或发生经济损失。
4、履约方面。合同履行过程中，由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低，不能及时解决遇到的问题，甚至发出错误指令等。
5、代理人签约及法律风险。常见的代理人签约法律风险有：①无权代理，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不能要求合同对方承担责任，而无权代理人往往没有能力承担责任，给企业造成严重损害；如办理工地签证时，容易出现非驻地代表签字，发生纠纷业主不认可。②越权代理，一些企业在交易中比较注意审查对方代理人授权书的真实性，但对授权权限的具体内容核实较为马虎；③职务代理，一些企业的交易活动是长期与对方的职员、业务员签订合同，因自认为较为熟悉，对授权代理文书疏于审查，在实践中因职员离职后仍使用原企业名义对外订立合同的纠纷屡见不鲜；如让分包人或材料供应商恶意与离职人员互相串通而签认法律文件。④表见代理，表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。分包中最容易出现表现代理的情形。举案例说明。
6、交易主体的法律风险。常见的有：①恶意利用有限责任蓄意欺诈，欺诈者以很低的成本注册有限责任公司，取得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方合同当事人，给其造成巨大经济损失。此外，一些较大的企业为避免巨额交易带来的巨大法律风险，也常常通过成立若干低资本的子公司，以子公司对外签订合同来降低风险；
② 挂靠。建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。如被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。 挂靠协议签订后，挂靠者在建设施工活动中，会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来，产生许多纠纷，包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。
基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。举案例说明。
7、合同履行过程法律风险。签订好的合同只是一个良好开端，合同的履行才是更为重要且过程较长的环节，如不当变更合同、不按合同履行义务等，均会发生纠纷而给企业带来风险。因此企业须完善内部的合同履行流程、合同管理制度，对合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会议纪要、传真、交通票据、运输单据、电子邮件等都要甄别、管理，以发挥证据效力。
（二）建设工程施工合同03版与07版的不同。
建设工程招投标活动和施工合同及法律风险
（1）建设工程招投标是一种特殊的合同订立方式，法律对其程序性要求高于普通的合同签订活动，因其引入了竞争机制，有多个当事人参与到该订立合同过程，故要求整个招投标过程必须公平、公开、公正。招投标活动常见的法律风险有：①招标人随意更改招标公告内容。虽然招标公告只是要约邀请，但因招投标活动的特殊性，法律特别规定，招标公告应当具有明确具体的内容，当招标公告发出后，招标人不得随意更改招标公告内容；②因不了解招投标的法律规定，对必须进行招投标的工程没有按规定进行招投标，或者出现违规操作，导致招投标无效。
（2）工程招投标的结果是招标人与中标人订立工程施工合同，因建设工程一般投资额巨大且牵涉层面较多，尤其涉及公共利益时，法律法规对其规定较为严格。工程施工合同常见的法律风险有：①施工合同无效，主要原因有承包人无相应资质、中标无效等，无效的施工合同将面临承包所得被收缴、被处于高额罚款的法律风险；②垫资条款，虽在实践中返还垫资可得到法院支持，但仍存在对方无能力偿还的风险；③签证条款，如对签证的签字人或所盖印章等事项无明确约定的，较为容易发生纠纷；④竣工结算条款，须明确约定竣工结算文件的送达方式、异议期限等，例如明确约定发包方收到竣工结算文件后在规定期限内不提出书面异议的，以承包方送达的竣工结算文件作为工程价款结算依据。
四、依法进行人力资源管理
企业人力资源管理主要包括：
（一）人力资源管理规章制度，属于企业人力资源运作的基础平台，该项工作相当于企业自身的“立法”工作，与法律密切相关。企业自身有权制定管理人力资源的规定，但这些规定都不得与法律相抵触，且要按法律规定程序经过民主程序制定和进行公示，否则在发生劳动争议时就难以作为合法依据。
（二）人力资源管理业务流程，主要包括人力资源规划、员工招聘、档案、合同、考勤、考核、培训、薪资、福利、离职等管理内容。例行性工作因为对企业人力资源制度不产生重要影响，常常容易被忽略，但由于法律对用人单位规定有许多举证义务，一旦发生劳动纠纷，企业将难以完成举证责任。
（三）劳动合同常见法律风险：
（1）不签订书面劳动合同，不仅有劳动争议发生时无法有效主张权益的风险，而且面临因违反劳动法被劳动行政部门予以处罚的风险。一些企业误认为没有签订劳动合同可以避免一些监管，但实践中法律否定存在事实劳动关系的概率极低。
（2）混淆劳动合同与就业协议，一些企业与应届毕业生签订就业协议后未再签订劳动合同，使许多应当明确约定的事项未能明确下来。
（3）劳动合同没有具体约定有效防止劳动者违法跳槽的条款，或没有约定有效防范承担外来员工恶意跳槽连带赔偿责任的内容。
五、依法进行电力行业经营
电力行业是特殊行业，关系到国计民生，国家对该行业的运营规定极为严格，主要法律法规有《电力法》、《电力监管条例》、《电力市场监管办法》、《电力市场运营基本规则》等，电力企业在经营中主要注意问题有：
1、遵守电力市场运行规则；
2、按规定办理电力业务许可证；
3、并网、联网遵守有关规章、规则；
4、按照规定公平开放电网；
5、向用户提供国家规定质量标准的供电服务；
6、向电力监管机构提供真实的文件、资料；
7、按规定履行电力系统安全义务；
8、严守电力交易内幕信息等等。
六、其他法律风险防范
1、民事责任风险，常见的有电力设施设备致他人人身损害、电力设施设备损毁他人财产等侵权责任风险。
2、行政责任风险，常见的有因违反规定被国资委、环保局等管理机关处罚的风险。
3、刑事责任风险，常见的有在对外贸易或对外承包工程中泄露国家机密，在企业生产过程中发生重大安全责任事故，在交易活动中出现行贿、受贿等犯罪行为。
总之，在法制社会中，电力企业必须在企业管理过程中进行法律风险评估，在各个环节和经营过程中执行法律风险管理策略，培育良好的法律风险管理文化，建立健全法律风险管理体系，以保持市场优势和提高竞争力。
增强工程合同意识规范价款结算行为
――《建设工程价款结算暂行办法》解读
谢洪学 四川省建设工程造价管理总站
2004年10月，历经近一午的起草、论证和多次修改，财政部、建设部印发了《建设工程价款结算暂行办法》，该办法的出台，对进一步规范工程价款结算行为具有十分重要的意义，下面仅就本人参与起草、论证、修改本办法的体会，谈一谈对本办法的认识，供大家参考。
一、办法出台背景及主要内容
1．黑白合同造成工程价款结算争议。
2．工程竣工结算久拖不结、多头审查或一审再审。
3．工程款拖欠严重，据调查，已竣工未结算占全部竣工工程拖欠工程款的30％左右。
因此，急需政府部门依据国家有关法律、行政法规，对工程价款结算问题进行规范管理。
本办法正是在这一背景下，从合同价款的约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理和工程价款结算管理等方面，对发、承包双方的工程价款结算行为进行了规范。
二、办法特点
(一)明确了一个核心：工程价款结算以合同约定为核心
《中华人民共和国合同法》规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发句人支付价款的合同’’(合同法第269条)，(中华人民共和国建筑法)规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。……发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项” (建筑法第18条)。因此，本办法明确规定了工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，应依照国家法律、法规和有关部门发布的计价标准和办法处理(第11条)。
(二)实现了16个突破
本办法以政府部门文件的方式，对下列问题作出了明确规定。
1．明确规定了工程合同价款约定与调整的范围，从合同签订起，就纳入工程价款结算规范的内容，保证工程价款结算依法进行。
①明确规定了发、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的十个事项进行约定(第7条)。
②明确规定了固定总价、固定单价、可调价格三种合同方式的适用范围以及可调价格合同的调整因素(第8条)。
③明确规定了工程变更、设计变更后涉及工程价款调整的变更时限、方式、方法等(第9条、第10条)。
2．明确规定了工程价款结算包含预付款支付、进度款结算、竣工结算(第3条、第12～16条)。体现了由于施工过程的连续性带来的工程价款结算的阶段性和连续性相结合的要求。从而要求对工程造价实施全过程控制，规范了工程价款结算的整个过程，有利于改变目前存在的不重视施工过程中的造价控制，仅重视竣工后的结算审查的片面认识。
3．明确规定了工程价款结算过程中发、承包人各自承担事项的时间期限以及超过期限所要承担的责任和后果。使工程价款结算有了明确的时间概念，保证合同履约的顺利进行。
①规定了工程发生变更时，提出、确认工程价款变更的时限(第9条、第10条)；
②规定了预付款支付时限(第12条)；
③规定了进度款结算时的工程计量及价款支付时限(第13条)；
④规定了竣工结算的审查及支付时限(第14条)。
4．明确规定了工程预付款、进度款、竣工结算款的支付比例范围，具体支付比例或数额由发、承包双方在合同中约定(第12条(一)、第13条(三)、第14条(四)款)。使工程价款的支付标准在工程实施中的不同阶段都有据可查。
5．明确规定了索赔是工程竣工价款结算的内容之一(第14条(五)款)，有利于推动工程建设管理水平的提高，确保依法履约，违约索赔。
6．明确规定了合同价款约定以外的零星项目应经发、承包双方办理施工签证后施工以及未经签证就施工的责任(第14条(六)款)。体现了项目施工应采用书面合同的法律要求，有利于减少合同纠纷。
7．明确规定了发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证及索赔等费用应在工程竣工结算中如实办理(第15条)。有利于发、承包双方加强管理，认真履行职责，对自身行为负责。
8．明确规定了承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料(第14条)，而不再是施工合同示范文本通用条款规定的在竣工验收报告经发包人认可后的28天内递交，符合《中华人民共和国合同法》279条中“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”的规定，以便尽可能实现工程竣工验收与工程竣工结算审查同时办理、同时结束，保证工程价款的及时支付。
9．明确规定了工程竣工结算经发、承包人签字盖章后有效(第14条(二)2款、第18条)。对困绕工程建设领域多年，特别是国有资金投资工程的竣工结算由谁审查有效的问题有了明确的答案。有利于治理多头审查、一审再审的顽症。
10．明确规定了如发包人不按合同约定支付预付款和(或)进度款，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任(第12条(二)、第13条(三)3款)。使承包人能及时采取措施，规避风险，对有效遏制工程款拖欠意义重大。
11．明确规定了造价咨询机构出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方有异议的，按合同约定的争议程序处理(第18条)。充分保护了施工合同双方当事人的合法权益，可有效促使造价咨询单位和造价工程师提高执业质量。
12．明确规定了发包人对工程质量有异议，不影响竣工结算办理，已竣工验收或虽未验收但实际投入使用的工程应按保修合同执行，已竣工未验收或停建工程按质量监督机构的处理决定执行(第19条)。有效制约了发包人以质量
争议为由拖延工程竣工结算的行为。
13．明确规定了发包人背离合同实质性内容另行订立的协议无效(第22条)，有利于遏制“黑白’’合同的发生。
14．明确规定了工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用．有关部门不予办理权属登记(第21条)。体现了“一手交钱、一手交货”的商品交换规则，有利于制止新的工程款拖欠。
15．明确规定了施工专业分包、劳务分包也应在合同中约定工程价款及结算办法(第24条)。以有效保证专业分包、劳务分包的工程价款结算。
16．明确规定了合同示范文本内容如与本办法不一致，以本办法为准(第28条)。由于本办法对建设部、国家工商总局发布的施工合同示范文本中的通用条款在工程预付款支付时限、进度款工程计量时限、竣工结算报告递交及审查时限等作了重大的合理修改，有利于进一步规范工程价款结算行为。
(三)规范了政府投资项目结算行为
本办法对政府投资项目和社会投资项目在工程价款结算中应遵守的共性问题做了规定，并对政府投资项目的一些特殊问题单独做了规定。
1．明确规定了政府投资项目在施工中发生重大设计变更，需按基本建设程序报批后方可施工(第10条(一)款)，有利于遏制一些政府投资项目管理者在施工过程中以设计变更为名，擅自提高建设标准，扩大建设规模，大量超“概’’的行为。
2．明确规定了政府投资项目的竣工结算，由同级财政部门审查，经发、承包人签字盖章后有效(第14条(二)2款)。体现了财政部门对政府投资的监管，但其审查行为仍受本办法的规定约束。
3．明确规定了政府投资项目的工程价款结算应执行本办法，地方政府或地方财政部门另有特殊规定的，从其规定，但须报财政部、建设部备案(第25条、第27条)。地方的特殊规定不得与国家法律、法规和本办法相抵触。
建设工程价款结算暂行办法
第一章 总则
第一条为加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。
第二条凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。
第三条本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。
第四条国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。
第五条从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策。
第二章 工程合同价款的约定与调整
第六条招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。
非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。
合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。
第七条发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：
（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；
（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
（四）发生工程价款纠纷的解决方法；
（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；
（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；
（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；
（八）安全措施和意外伤害保险费用；
（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。
第八条发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：
（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。
（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。
（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：
1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；
2、工程造价管理机构的价格调整；
3、经批准的设计变更；
4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；
5、双方约定的其他因素。
第九条承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。
第十条工程设计变更价款调整
（一）施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。
（二）在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：
1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；
2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；
3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
（三）工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。
收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。
确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。
第三章 工程价款结算
第十一条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：
（一）国家有关法律、法规和规章制度；
（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；
（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；
（四）其他可依据的材料。
第十二条工程预付款结算应符合下列规定：
（一）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500―2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。
（二）在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。
（三）预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式，并在工程进度款中进行抵扣。
（四）凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程，发包人不得预付工程款，不得以预付款为名转移资金。
第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：
（一）工程进度款结算方式
1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。
2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
（二）工程量计算
1、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。
2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。
3、对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。
（三）工程进度款支付
1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。
2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。
3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
第十四条工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。
（一）工程竣工结算方式
工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。
（二）工程竣工结算编审
1、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。
2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。
承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。
（三）工程竣工结算审查期限
单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。
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工程竣工结算报告金额 |
审查时间 |
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1 |
500万元以下 |
从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天 |
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2 |
500万元－2000万元 |
从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天 |
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3 |
2000万元－5000万元 |
从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天 |
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4 |
5000万元以上 |
从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天 |
建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。
（四）工程竣工价款结算
发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。
（五）索赔价款结算
发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。
（六）合同以外零星项目工程价款结算
发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。
第十五条发包人和承包人要加强施工现场的造价控制，及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理，不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。
第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。
根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第十七条工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。
第四章 工程价款结算争议处理
第十八条工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
第十九条发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行，其余部分的竣工结算依照约定办理。
第二十条当事人对工程造价发生合同纠纷时，可通过下列办法解决：
（一）双方协商确定；
（二）按合同条款约定的办法提请调解；
（三）向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
第五章 工程价款结算管理
第二十一条工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。
第二十二条发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。
第二十三条接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质，其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件，应当由造价工程师签字，并应加盖执业专用章和单位公章。
第六章 附则
第二十四条建设工程施工专业分包或劳务分包，总（承）包人与分包人必须依法订立专业分包或劳务分包合同，按照本办法的规定在合同中约定工程价款及其结算办法。
第二十五条政府投资项目除执行本办法有关规定外，地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项，如另有特殊规定的，从其规定。
第二十六条凡实行监理的工程项目，工程价款结算过程中涉及监理工程师签证事项，应按工程监理合同约定执行。
第二十七条有关主管部门、地方政府财政部门和地方政府建设行政主管部门可参照本办法，结合本部门、本地区实际情况，另行制订具体办法，并报财政部、建设部备案。
第二十八条合同示范文本内容如与本办法不一致，以本办法为准。
第二十九条本办法自公布之日起施行
中华人民共和国建设部令第80号
《房屋建筑工程质量保修办法》已于2000年6月26日经第24次部常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行。
部长 俞正声
2000年6月30日
第一条 为保护建设单位、施工单位、房屋建筑所有人和使用人的合法权益，维护公共安全和公众利益，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》，制订本办法。
第二条 在中华人民共和国境内新建、扩建、改建各类房屋建筑工程（包括装修工程）的质量保修，适用本办法。
第三条 本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。
本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
第四条 房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。
第五条 国务院建设行政主管部门负责全国房屋建筑工程质量保修的监督管理。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建设工程质量保修的监督管理。
第六条 建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围、保修期限和保修责任等，双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。
第七条 在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；
（五）装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。
第八条 房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。
第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。
第十条 发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。
第十一条 保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的，应当报当地建设行政主管部门备案。
第十二条 施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。
第十三条 保修费用由质量缺陷的责任方承担。
第十四条 在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。
第十五条 因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。
第十六条 房地产开发企业售出的商品房保修，还应当执行《城市房地产开发经营管理条例》和其他有关规定。
第十七条 下列情况不属于本办法规定的保修范围：
（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；
（二）不可抗力造成的质量缺陷。
第十八条 施工单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，井处1万元以上3万元以下的罚款。
（一）工程竣工验收后，不向建设单位出具质量保修书的；
（二）质量保修的内容、期限违反本办法规定的。
第十九条 施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，由建设行政主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款。
第二十条 军事建设工程的管理，按照中央军事委员会的有关规定执行。
第二十一条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。
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新版《建设工程施工合同示范文本》之特点 |
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新版《建设工程施工合同示范文本》已经出台，它在GF一91一0201版的基础上，参照国际惯例、听取了各方专家和技术人员的意见，经过多次反复讨论，对部分内容和结构作了较大幅度的修改和调整，更加突出了国际性、系统性、科学性等特点，更好地体现了示范文本应具有的完备性、平等性、合法性、协商性等原则。新版《建设工程施工合同示范文本》的出台，必将为在市场经济下形成开放、统一、竞争、有序的建筑市场作出自己更大贡献。
一、新版的特点：
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三、应用新版《施工合同文本》时应注意的有关问题：
7．违约责任
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